1995:04

Foster som sedermera föds med liv är patient. Misslyckad fosterreduktion.

Modern, som är född år 1961, blev gravid med fem foster efter s.k. hormonstimulering. I graviditetsvecka nio utfördes en s.k. selektiv fosterreduktion, varvid natriumkloridlösning injicerades i de tre övre ägghålorna. Avsikten var således att avlägsna tre foster. Några dagar efter utförd behandling noterades tre viabla foster, varav ett uppvisade en påtagligt sämre aktivitet och man noterade också att amnionhålan var något i hopfallen. Två veckor senare visade ultraljud att alla tre fosteranlagen var ”fint viabla”. Man avstod från ytterligare reduktionsbehandling. I graviditetsvecka 31 förlöstes modern med kejsarsnitt varvid den sist uthämtade trillingen, en flicka, hade missbildningar på höger arm och ben.

Ärendet anmäldes till patientförsäkringen med begäran om ersättning för barnets missbildningar som man ansåg var en följd av reduktionsbehandlingen.

PATIENTFÖRSÄKRINGEN ansåg att det inte var övervägande sannolikt att barnets missbildningar härrörde från reduktionsförsöket. Vidare anfördes att även om samband skulle föreligga var det ändå fråga om en oundviklig komplikation till en vedertagen behandlingsmetod. Ansökan om ersättning avböjdes.

Föräldrarna överklagade beslutet till Patientskadenämnden. Efter ytterligare utredning överlämnade patientförsäkringen ärendet till Patientskadenämnden för principutlåtande.

FÖRÄLDRARNA har i sitt överklagande anfört sammanfattningsvis följande:

Erfarenheterna av fosterreducerande ingrepp i Sverige är så små att behandlingen borde ha utförts på ett regionsjukhus. Reduktionsbehandlingen utfördes med en mindre beprövad metod och den uppkomna skadan är därför i detta fall inte en oundviklig komplikation till en vedertagen metod. Sannolikheten för att dottern Julia var just det foster som utsattes för den misslyckade fosterreduktionen måste såväl logiskt som förnuftsmässigt vara mycket större än 33,3 %. Det var rent medicinskt felaktigt att man avvaktade med ytterligare behandling efter det första misslyckade försöket till fosterreduktion.

PATIENTFÖRSÄKRINGEN har i sin begäran om principutlåtande begärt svar påföljande frågor:

- Är ett nio veckor gammalt foster att jämställa med patient?

- Är fostret i den aktuella situationen en del av modern?

- Var behandlingen medicinskt motiverad, användes en vedertagen metod och utfördes den lege artis?

- Är det övervägande sannolikt att barnets skada uppkommit som en direkt följd av undersökning, behandling eller annan dylik åtgärd? Om ja, hade skadan kunnat undvikas med den valda metoden och med hänsyn till facitresonemanget?

- Är det nämndens mening att barnets skada uppkommit under sådana omständigheter att skadeståndsskyldighet föreligger?

- En lyckad behandling hade lett till att endast två foster hade fått utvecklas. Om ersättning ska lämnas för den anmälda skadan hur ska den i så fall beräknas? Vari består merskadan enligt ersättningsbestämmelserna? Ska ersättning lämnas enligt skadeståndsrättsliga regler, på vilket sätt i så fall?

NÄMNDEN gjorde följande bedömning:

Nämnden har i första hand att pröva om ersättning kan lämnas enligt ersättningsbestämmelserna. Därutöver har nämnden också att i förekommande fall överväga om patientförsäkringen är skyldigt att lämna ersättning enligt sitt åtagande att betala det skadestånd som sjukvårdshuvudmannen enligt gällande skadeståndsrättsliga regler i övrigt kan vara skyldig att utge till en patient.

En övergripande fråga vid bedömningen av detta ärende är frågan om det ofödda barnets rättsliga ställning. Denna fråga har inte tidigare aktualiserats för nämnden och nämnden har i frågan inhämtat yttrande från docenten HA vid Uppsala universitet. I det nu aktuella fallet har skadan (missbildningarna) enligt anmälan orsakats av en handling som varit riktad direkt mot fostret. Avsikten med behandlingen var att i föräldrarnas intresse avlägsna fostret enligt gällande abortlagstiftning. Eftersom behandlingen i detta avseende inte lyckades och barnet sedermera framföddes med liv föreligger enligt nämndens mening en sådan identitet mellan barnet och fostret att barnet har rätt att föra talan avseende förhållanden som inträffat även under den tidiga graviditeten. Denna slutsats gäller i första hand vid bedömning enligt skadeståndsrättsliga regler.

Begreppet patient enligt § 1

Vad därefter angår frågan huruvida ersättningsbestämmelserna kan tillämpas uppkommer först frågan om fostret kan anses vara patient enligt § 1 i ersättningsbestämmelserna när behandlingen kan sägas ha utförts på modern. Vad som menas med begreppet patient anges inte närmare i ersättningsbestämmelserna. Tanken har emellertid varit att en patient ska vara en person som är föremål för behandling eller åtgärd inom ramen för hälso- och sjukvården. Med hänsyn till den identitet som råder mellan det födda barnet och fostret anser nämnden att patientförsäkringen bör tillämpas på barnet som om det varit patient redan i samband med den behandling som riktade sig emot fostret. Eller med andra ord, fostret bör räknas som patient om det skadats vid en viss behandling och senare föds med liv. I det nu aktuella fallet kan alltså barnets eventuella rätt till ersättning i första hand prövas enligt ersättningsbestämmelserna.

Sambandsfrågan

Vid en prövning enligt ersättningsbestämmelserna blir den första frågan om det barn som föddes med missbildningar också var just det foster beträffande vilket reduktionsförsöket misslyckades. Utredningen i ärendet har inte kunnat klarlägga vad som givit upphov till missbildningarna. Enligt nämndens uppfattning talar emellertid det mesta för att missbildningarna orsakats vid reduktionsförsöket och det får därför anses vara övervägande sannolikt att det föreligger ett orsakssamband mellan reduktionsbehandlingen och de missbildningar på höger arm och ben som flickan drabbats av.

Föreligger behandlingsskada enligt § 2?

Utredningen i ärendet visar att behandlingen fått en felaktig inriktning på grund av att faktiskt föreliggande symtom inte observerades eller att de iakttagelser som gjordes i samband med behandlingen värderades på ett sätt som avviker från vedertagen praxis. Nämnden anser därför att det föreligger en ersättningsbar behandlingsskada enligt § 2.3 i de tillämpliga ersättningsbestämmelserna. Det förhållandet att en behandling enligt de ursprungliga planerna skulle lett till att flickan aldrig hade fötts skall enligt nämndens mening inte leda till någon annan bedömning. Skälet härför är att barnet bör ha rätt till ersättning för den missbildning som utgör en direkt följd av en för barnet skadegörande behandling.

Vilken skada ska ersättas?

Ersättning bör lämnas enligt § 5 i ersättningsbestämmelserna till barnet för den kroppsskada som det drabbats av d.v.s. följderna av missbildningarna på armen och benet däri inräknat barnets ökade kostnader för att få vård.

Övriga synpunkter

Nämnden har med det föregående svarat på patientförsäkringens frågor i den mån det har behövts för att ta ställning i ärendet. Nämnden avstår därför från att ta ställning till övriga frågor däribland frågan om rätt till ersättning på skadeståndsrättslig grund.

Nämnden vill till slut peka på följande uttalanden vad angår patientförsäkringens fråga om fostrets förhållande till modern. Utredningen om det ofödda barnet har i sitt betänkande ”Skydd för det väntade barnet” (SOU 1987:11) s. 69 förklarat att man ”måste utgå från att modern och barnet är två individer som båda är skyddsvärda” samt att ”det är uppenbart att man inte längre kan betrakta modern och det blivande barnet som en enda individ”. Denna uppfattning har utredningen vidhållit i sitt betänkande ”Den gravida kvinnan och fostret – två individer” (SOU 1989:51) s. 77–78.

PATIENTSKADENÄMNDEN

DNR 478/1994